Par Me Fayçal Megherbi*
Mise en œuvre dans le cadre des lois de finances complémentaires pour 2009 et 2010 complétant l’ordonnance n°01-03 du 20 août 2001 relative au développement de l’investissement, la règle dite des 49/51 dispose à l’article 4 bis de l’ordonnance que « les investissements étrangers ne peuvent être réalisés que dans le cadre d’un partenariat dont l’actionnariat national résident représente au moins 51% du capital social. Par actionnariat national, il peut être entendu l’addition de plusieurs partenaires ».
Edictée afin de limiter les sorties de devises de l’Algérie, alors que le prix des hydrocarbures diminuait en 2009 de plus de 30%, cette règle constitue un moyen de collaboration imposée entre investisseurs étrangers et sociétés nationales. Elle n’est au demeurant pas nouvelle en droit du commerce international puisque de nombreux Etats l’ont déjà mise en œuvre, comme par exemple le Brésil en matière d’exploitation pétrolière et de télécommunications, l’Inde ou la Corée du Sud jusqu’en 1998 (législation dite du FIPA). Cette règle oblige l’investisseur étranger à négocier et agir de concert avec un partenaire local dans le cadre d’accords de coopération, c’est-à-dire le plus souvent en pratique dans le cadre de contrats de joint-ventures.
Association de caractère contractuel, à objet limité, comportant la mise en commun de moyens et de risques et un égal accès des participants à la prise de décision (L.O. Baptasta, P. Durand-Barthez, Les joint-ventures dans le commerce international, Bruylant, 2012, p.73), la joint-venture d’investissement permet malgré la contrainte apparente des 49/51% d’assurer un accès au marché du pays qu’un investisseur seul aurait été incapable d’effectuer. Ce partenariat négocié peut, en outre, s’inscrire pour l’investisseur dans le cadre d’une stratégie mondiale de délocalisation ou d’outsourcing qui lui est profitable.
C’est le cas pour beaucoup d’entreprises étrangères en Algérie, chinoises ou françaises. La règle des 49/51% peut s’avérer dans cette perspective profitable. Pourtant, il arrive que ce cadre réglementaire imposant une participation minoritaire de l’investisseur étranger freine celui-ci. La perte des processus décisionnels, notamment de la stratégie d’entreprise, peut en effet freiner l’engouement de la société investisseuse.
Le droit du commerce international et la technique contractuelle offrent néanmoins des solutions à l’investisseur minoritaire, et ce, en conformité avec le droit du pays et les exigences réglementaires. En effet, à défaut de garder la propriété de la société (ownership) comme l’exige la règle des 49/51%, l’investisseur peut garder le contrôle de celle-ci. En effet, la propriété de la société n’est pas le contrôle de celle-ci. Comme le rappelle une doctrine autorisée : “Dans la société classique, la plupart des législations autorisent divers procédés -parts de fondateurs, actions à votes multiples, actions privilégiées ou à droits limités, voting trust – permettant de dissocier la propriété des actions de l’exercice du pouvoir”, (L.O. Baptista, P. Durand-Barthez, op. cit., p. 111).
De la même façon, le co-venturer minoritaire peut se voir octroyer – il peut le négocier – le droit de nommer les dirigeants de la société commune de sorte qu’à nouveau, la désignation des organes de direction permet au partenaire étranger, avec le support compétent, de fixer de manière non exclusive les stratégies commerciales, financières et comptables de la joint-venture. Outre ces moyens de contrôles internes stipulés dans le contrat de joint-venture, il existe également des moyens de contrôle externe pour protéger l’investisseur minoritaire. Il s’agit notamment des contrats dits d’application. Ces contrats, parfois plus importants que le contrat de joint-venture lui-même, assurent l’application de la joint-venture et permettent d’orienter le contrôle de la société et son activité commerciale et financière.
La règle du 49/51% est supprimée pour certains secteurs
L’article 49 de la loi nº 20-07 correspondant au 4 juin 2020 portant loi de finances complémentaire pour 2020 précise l’article 66 de la loi nº15-18 correspondant au 20 décembre 2015 portant loi de finances pour 2016. En effet, l’article 49 dispose qu’à l’exclusion « des activités d’achat revente de produits et celles revêtant un caractère stratégique », pour lesquelles la règle des 49/51% est maintenue, « toute autre activité de production de biens et services est ouverte à l’investissement étranger sans obligation d’association avec une partie locale ».
L’article 50 de la présente loi annonce les secteurs considérés comme stratégiques. Parmi eux, l’exploitation du domaine minier national, le secteur de l’énergie, les voies de chemin de fer, les ports et les aéroports et les industries pharmaceutiques « à l’exception des investissements liés à la fabrication de produits essentiels innovants, à fort valeur ajoutée, exigeant une technologie complexe et protégée, destinés au marché local et à l’exportation ».
Ainsi, les solutions pour l’investisseur étranger s’appliquent dorénavant sur les secteurs cités ci-dessus, à forte valeur ajoutée pour la plupart. Pour les autres secteurs, l’investisseur étranger a un pouvoir décisionnel égal au partenaire étranger dans le cas d’un contrat de joint-ventures, et un pouvoir décisionnel total dans le cas d’autres contrats, ce qui accroît leur attractivité.
Cette incitation à l’investissement étranger, annoncée par l’actuel ministre ministre de l’Industrie et des Mines Ferhat Ait Ali le 30 septembre 2020, reflète la volonté du gouvernement de relancer l’économie dans un pays ayant extrêmement souffert de la chute des cours des hydrocarbures et de la crise sanitaire.
Les deux principaux facteurs explicatifs de la satisfaction du partenaire local est la confiance mutuelle et l’environnement réglementaire, facteurs partagés par le « parent étranger ». Ainsi, si la suppression de la règle 49/51% favorise l’environnement règlementaire, un climat de confiance est le principal facteur de réussite de ces co-entreprises. De ce fait l’entrée des investisseurs étrangers dans l’économie algérienne est fortement conditionnée par la confiance des étrangers dans le marché algérien.
Afin d’assurer aux investisseurs une plus grande confiance, il serait particulièrement intéressant pour l’économie algérienne de faciliter le rapatriement des sommes investies. Cette mesure serait très incitative dans la décision initiale d’investissement, apparaissant comme une assurance pour un investisseur méfiant du marché ou craignant un potentiel désaccord. En effet, selon l’article 24 de la loi n°2016‐09 du 3 août 2016 relative à la promotion de l’investissement « Tout différend né entre l’investisseur étranger et l’Etat algérien, […] sera soumis aux juridictions algériennes territorialement compétentes, sauf conventions bilatérales ou multilatérales […] » qui devront être réglées par un compromis entre les deux parties. De ce fait, l’investisseur n’est pas assuré de pouvoir rapatrier ses capitaux, ce qui constitue un frein potentiel à l’investissement étranger en Algérie.
*Me Fayçal Megherbi, Avocat au Barreau de Paris
Algérie1, 17 oct 2020
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